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民商事案件法律检索标准流程

律师看点 2020-05-19 15:15网络整理admin

  

中国法上现行有效的民商事法律规范浩如烟海,仅凭广泛的阅读和记忆,已经无法找全、找准特定案件所应适用的全部法条。要提高办案时找法的查全率与查准率,除了借助外部数据库进行有效的法律检索外,别无他法。
所以法律检索是法律从业者的基础技能之一,法律检索结果的优劣,对案件办理结果产生直接影响。对业内资深人士而言,法律检索的过程也是发现案件争点、调整办案思路、文书写作参考的过程。
一、法律检索的作用
法条意识。我国是大陆法国家,一切诉讼都是从法条中来又到法条中去(现在对此流行的近似说法是请求权规范基础),准确、快速地检索到适用于手头案件的法条,关系到诉讼的结果与成败,所以法律检索是法律人基本的实务技能之一,此点的重要性无需多述了。
法律人实务学习的重要工具。目前我国的法学研究与实务所需的匹配度有待提高,学术研究的基本出发点亦不在于现有法条在实务中的具体运用。遇到实务疑难,从传统学术资料中往往难以找到答案,此时借助法律检索往往更能有效地答疑解惑。
二、法律渊源与法条识别
大陆法系一切诉讼决于法条,法律检索的主要对象当然是法条。可作为民商事诉讼中法院裁判依据的法条,主要分为人大立法、行政法规、司法解释、地方性法规四类以及作为准法源的最高院与最高检的指导性案例。同时,也需要检索案例和文章,二者的作用是辅助理解法条或将其作为对法条某种特定理解的佐证。
法条的识别。人大除了法律,还会制定其他多种文件,最高院除了司解,也会制定其他多种文件,所以,对同一机关制定的多种文件进行法条识别就很重要。上述四类法条中,较难准确识别的是最高院制定的司解。司解识别的基本规律是,1997年之后的司解必带“法释”文号,1997年之前的司解按惯例确定。识别司解时特别需要注意,最高院他字号的答复件一般仅是个案答复(如“〔2016〕最高法民他11号”),并非司解,法释字号的批复件才是司解。对特定司法文件的真实性、效力及文本产生疑问时,应参考《最高人民法院公报》及《最高人民法院司法解释汇编(1949-2013)》(最高人民法院研究室编,人民法院出版社)。
人大立法的条文理解,参考人大法工委相应的法律释义书及最高院相应的条文理解与适用书;最高院司解的条文理解,参考最高院相应的司解理解与适用书。
三、背景检索
就要检索的法律问题,应首先使用Google、百度、必应、搜狗微信搜索、微博、知乎进行检索(绝不能仅使用百度这一种搜索引擎),了解基本情况和商业金融财税相关等必要背景信息,确定下一步使用法律专业数据库检索的大方向。
使用搜索引擎时,应熟练掌握双引号、“-”、“site:”、“filetype:”、“intitle:”、“inurl:”等搜索语法。以上搜索语法,亦可通过百度高级搜索(https://www.baidu.com/gaoji/advanced.html)和Google高级搜索(https://www.google.com.hk/advanced_search?gws_rd=cr)予以实现。
中国庭审公开网。可利用中国庭审公开网(http://tingshen.court.gov.cn/)的视频资料,查看特定法官的既往开庭视频录像资料,提前了解法官的庭审风格与习惯。
四、法律专业文章检索
1、人民法院报官网(rmfyb.chinacourt.org/)。该网站免费提供近年来所有该报刊登文章的全文查阅及电子检索。在Google、百度等搜索引擎中输入“关键词site:rmfyb.chinacourt.org/”所获结果,优于该网站首页内置搜索框的反馈结果。
2、搜狗微信搜索(http://weixin.sogou.com/)。所有法律类微信公众号的专业文章,均可通过该搜索引擎免费查阅。另外,微信PC版“搜一搜”的查全率和查准率,一般高于搜狗微信搜索。
3、《人民司法》。该刊系最高院机关刊,登载最新的权威司法观点。中国知网已经收录该刊,查阅方便。
4、《新编版·最高人民法院司法观点集成》(刘德权主编,中国法制出版社)。该套丛书(24册+ 民商事卷增补(2018)4册)以司法解释、司法政策精神、个案答复、指导性案例及公报案例等为素材和依据,选摘人民法院主流观点、法官著述、司法信箱等资讯,梳理专题,分门别类,并以说明的形式阐述相关司法观点的适用要点。
5、《民事审判指导与参考》。《民事审判指导与参考》由最高院民一庭编写,指导全国民事审判。在「高杉LEGAL」微信公众号首页对话框中回复关键词:“民事”,即可下载该套丛书历史总目录。
6、《商事审判指导》。《商事审判指导》由最高院民二庭编写,指导全国商事审判。在「高杉LEGAL」微信公众号首页对话框中回复关键词:“商事”,即可下载该套丛书历史总目录。
7、《审判监督指导》。《审判监督指导》由最高院审监庭编写,指导全国审判监督工作。在「高杉LEGAL」微信公众号首页对话框中回复关键词:“审监”,即可下载该套丛书历史总目录。
8、最高院其他业务庭的指导丛书。如《立案工作指导》、《知识产权审判指导》、《执行工作指导》等,但目前均未有总目录电子版。
五、数据库的选择
目前市面上常用的中国法数据库有iCourt的“alpha数据库”(https://alphalawyer.cn/)、“威科先行”(http://law.wkinfo.com.cn/)、“北大法宝”(http://www.pkulaw.cn/)等。alpha数据库除常规的法规库和案例库之外,其中的“司法观点库”包括了最高人民法院历年来的主要司法观点。威科先行法律信息库除常规的法规库和案例库之外,其“英文翻译”、“行政处罚”、“实务指南”栏目富有特色。
最高人民法院建立了“中国裁判文书网”(http://wenshu.court.gov.cn/),该网站首页的检索功能也非常便于使用。全国各地各级法院的一、二审判决均在陆续实现在该网站全面公开(最高人民法院的民商事判决已实现全面公开)。
其他常见数据库。全国人大官网的“法律释义与问答”(http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/node_1793.htm)、中国法院网的“法律文库”(http://www.chinacourt.org/law.shtml)均提供免费检索,亦可关注。
六、法律检索的方法之一:体系检索法
民法是有体系的,所以我们可以从体系出发进行检索。以“夫妻一方单独处分出卖共有房产”为例,一旦就该问题进行检索,从民法体系出发,即可判断该问题必然涉及《婚姻法》、《合同法》、《物权法》、《城市房地产管理法》及其相关司解。从数据库中检索出《婚姻法》、《合同法》、《物权法》、《城市房地产管理法》及其相关主要司解,分别利用“共有”、“无权”、“处分”等关键词进行页面筛查,就可以发现相关主要法条。
利用自动索引功能。专业数据库会在每个法条下自动索引引用了该法条的其他法律、司解、裁判文书等,点开自动索引的链接,就可以发现其他密切相关的法条、司解、案例等有用信息。
七、法律检索的方法之二:关键词检索法
小检索口径,可通过(1)加长关键词(代理→无权代理)、(2)加多关键词(处分→处分*无效)、(3)增多检索项(发布机关限定为最高院)等方法缩小检索口径,得到范围限缩后的检索结果。检索所得结果过少,需要扩大检索口径时,则反之。
如何发现关键词?
(1)从中文文本出发发现关键词:同义词、近义词、反义词、词序调换(如转让股权→股权转让)、衍生扩展词(如虚拟货币→比特币、数字货币);
(2)根据法理发现关键词(检索无权处分就要想到善意取得、检索无权代理就要想到表见代理);
(3)从相关法条的表述中发现关键词;
(4)从判决的行文中发现关键词;
(5)从行业习惯用语出发发现关键词。关键词的选取能力是检索经验、中文功底、法律功底的综合体现。
发现重合字词。选取关键词时,应打破中文习惯并善于选取多个关联关键词的重合部分。如从“合同 无效”、“合同 有效”、“合同 失效”等三组检索词中,提取出共同的“合同 效”进行一次检索;又如从“有权代理”、“无权代理”两个关键词中提取出共同的“权 代理”进行一次检索。
检索逻辑符号的运用。空格、-、or等符号的单独或合并使用。如标题检索关键词:“合同效力-仲裁”。需要注意的是,在使用表示排除(不含有)的-号时,有的数据库需要在-号前空格,有的不需要,同时此处的-号和上文提及的:号,都应采用英文输入模式下的符号,以便系统识别。
同句、同段、间隔等精准检索方法的运用。iCourt的“alpha数据库”(https://alphalawyer.cn/)、“威科先行”均提供同句、同段、间隔等精准检索方法,能极大地提高检索精度。
八、法律检索的方法之三:案例倒查法
以上两种检索方法归根到底都是从概念出发的演绎的思路,而案例倒查法则是从案例找法条的归纳的思路。
如何找到案例。一是用“体系检索法”在相应法条下自动索引的裁判文书中找案例,二是用“关键词检索法”在案例库中找案例,需要注意的是,在直接查找法条设定关键词时一般追求法言法语(因为立法用语一般较为严谨),但在查找案例设定关键词可以使用一些生活用语(因为判决的查明部分会引用当事人交易过程中的生活用语)。
如何倒查法条。逐个浏览筛选案例全文,重点看法院在“本院依据某某法……”部分引用的法条。倒查不仅能实现找法上的查漏补缺,更能发现法条在实务中的争点和疑点。
机器自动查找关联法条。如在iCourt的“alpha数据库”中,选定案由为“买卖合同纠纷”,全文关键词为“无权处分”之后,点击“可视化”,即可在“法条”展示框中发现《合同法》第51条、《买卖合同解释》第3条等关联法条。
实务中,对不熟悉的领域或问题,案例倒查法往往先于体系检索和关键词检索使用,以提前确定检索方向。
九、检索所得法条的效力甄别及适用原则
一次认真全面的法律检索做完,可能找到几十个甚至上百个相关法条,有必要对所得法条逐一进行效力甄别。
01、对检索所得法条的真实性和准确性进行甄别
搜索引擎所得的法条常有虚假、错漏的情况,法律数据库检索得到的法条也必须通过至少两个数据库进行验证。网上常见的虚假法条有:《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》、《公安部印章管理办法》等。
02、对检索所得法条是否有效进行甄别
法条是否已被废止;法条是否属于已经公布但尚未施行;法条是否属于法院的裁判可依据的文件范围。
03、法条在事项效力上是否适用于本案
注意法律文件的标题对适用事项范围的界定。如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,该文件的标题已经明确了不适用于农村房屋的租赁纠纷。
注意法律文件的条文对适用事项范围的界定。如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条即明确该规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为,而经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用该规定。
04、法条在时间效力上是否适用于本案
民商事实体立法一般不具有溯及力;民商事实体司解在实质上具有所谓的“溯及力”,即新制定的司解一般适用于该司解施行后的未结或新立案件(再审除外),即便该案件所涉及的法律事实发生于该司解施行之前;程序立法或司解即时适用。需注意司解末条及后续通知对相应司解于一、二、再审的程序适用(适用的时间范围)的限定条款,如《关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》中的有关表述。
甄别后的有效法条之间如发生冲突,应按照上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于普通法的三大原则来确定法条适用。如通过三大原则仍无法确定法条适用,则应参酌规范目的和既有判例来确定最终的法条适用。对该问题有兴趣的读者,可参阅江苏高院[2003]苏行他字第002号请示和最高院相应的(2003)行他字第4号答复(已失效)的内容,以及法(2004)96号《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。
十、交叉验证极为重要
搜索引擎不能只用一家,法律数据库也不能只用一家,特定检索结果的真实性、有效性、全面性,都需要通过多平台分别检索才能得到验证。
十一、做好检索记录
法官、律师向助理布置检索任务时,应要求其随同检索结果一并提交检索记录(使用何种数据库、何种方法、何种关键词做的检索),以便查漏补缺。


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